지금까지 내 경험으로 대한민국 검찰한테 일말의 양심 같은 것을 기대하는 것은 그야말로 나무에서 고기를 구하는 짓과 같은 바보짓이라는 것을 너무나 잘 알고 있습니다. 돈에 의해서 또는 권력에 의해서 피해자가 가해자가 되고 가해자가 피해자가 되는 그런 모습을 수도 없이 보아 왔습니다. 해서 나의 이 사건과 관련해서는 내가 아무리 피 터지게 싸워본들 별 승산이 없다는 사실을 잘 알고 있습니다. 이 억울한 사연을 신문고에 올리면 좀은 나은 답변이 있을까 싶어 고소한 내용과 자수에 관한 질의를 신문고에 올렸더니 고소한 내용은 당초 수사를 한 창원지방검찰청 검사가, 자수에 관한 질의는 마찬가지로 당초 수사를 한 창원중부경찰서에서 답변을 하였습니다. 이 사건을 수사한 경찰과 검찰의 잘못을 지적하고 이를 시정해 달라고 했는데 그 답변을 당사자가 답변을 하도록 하는 시스템이 대한민국 국민신문고라는 사실을 여러분은 아셔야 합니다. 해서 여러분은 나와 같이 억울한 일을 당하지 않으려면 내가 쓴 고소장과 항고장을 유심히 보고 국민의 권리가 어떤 것이 있고 사법당국의 불법횡포가 어떤 것이 있는지를 헤아려서 잘 대처하기를 바라는 마음으로 이 글을 올립니다.
참고로 나는 지금 벌금을 내지 않아 지명수배되고 통장이 압류된 상태입니다.
항 고 장
항고인(고소인) 홍성운 ( )
주 거 창원시 성산귀 삼귀로 (귀산동)
연락처 010-3581-4273
피항고인(피고소인) 1. 창원중부경찰서 신촌파출소 임기수
2. 창원중부경찰서 정영달
3. 창원중부경찰서 교통계장
4. 창원중부경찰서 교통과장
죄명 가. 경찰관 직무집행법 위반
나. 직무유기
다. 직권남용
라. 위계에 의한 공무집행방해
마. 범인도피
바. 무고죄
항 고 취 지
항고인은 피 항고인 임기수와 정영달을 가,나,다,라 혐의로, 교통계장과 교통과장을 가,나,다,마, 혐의로 고소하였으나 창원지방검찰청에 고소하였으나 불기소처분하였기 이에 불복하여 항고하며, 더불어 위 4인 각각에게 무고죄를 추가하여 항고하는 바입니다.
항 고 이 유
고소인과 피고소인에 대해 조사 한 번 않고 불기소 처분
고소인은 2015. 11. 26 창원지방검찰청에 피고소인의 위법행위에 대해 고소를 하였으나 창원지방검찰청에서는 고소인이 고소장에 적시한 내용에 대해 아무런 조사나 수사도 없이 불기소처분을 하였습니다.
그리고 현재 고소인은 이 고소와 관련하여 벌금 300만원의 억울한 처분을 받고 지명수배자의 신분에 있습니다.
이런 고단한 처지를 지인들에게 의논하면 모두가 하는 말이 “참으로 기가 막힌 이야기다. 하지만 어쩌겠냐. 대한민국 순사, 검사, 판사, 변호사 그 사람들 언제 지네들 잘못 인정하는 봤냐? 그냥 개한테 물린 셈 치고 벌금 내고 말아라. 그런 일에 낭비하는 시간과 에너지 가지고 차라리 돈을 버는 게 났다”입니다.
그런 말을 듣고 고소인이 “벌금이 문제가 아니라 이거는 내 신념의 문제다. 옳지 않은 것을 옳은 냥 묵과하는 것 그 자체가 내 양심에 죄를 짓는 것이고, 이런 일이 관행으로 쌓여간다면 나라꼴은 또 어떻게 되겠냐?”라고 하면 어떤 이는 “그 신념 얼마짜리냐? 내가 살께. 요즘 같은 세상에 신념타령 같은 것 하는 사람은 당신뿐이다.”며 조소를 하는 이도 있습니다.
그럼에도 불구하고 고소인이 지난한 싸움을 하지 않을 수 없는 것은 그동안 고소인은 불의를 보면 참지 못하는 욱하는 성미와 경찰이나 검찰에 고분고분하지 못하는 태도 때문에 괘씸죄로 수차의 전과 기록을 보유하게 되었습니다.
그간의 자신의 행위를 되돌아보건대 음주운전 말고는 스스로의 양심에 부끄러운 행위는 없었다고 자부를 하건만 세상은 이를 인정하지 않았습니다.
특히, 이 고소건과 관련하여 고소인에 부과된 ‘범인도피죄’라는 죄명은 제3자가 들으면 고소인이 마치 대단한 범죄자를 도피시킨 파렴치한처럼 느껴지게 합니다.
법률을 잘 모르는 평범한 시민들은 아무라도 현직 경찰관을 고소하는 것은 두렵고 겁이 날 수밖에 없습니다. 고소인 또한 그 범주를 벗어나지 못합니다. 그럼에도 불구하고 고소인이 당한 일이 너무 어처구니없고 억울하며, 부당한 사법권에 마냥 당하고만 살수는 없어 망설이고 망설이다가 2015. 11. 26. 고소장을 제출한 후 그 처분 통지서를 받지 못하다가 2016. 1. 28. 고소인이 검찰청민원실에 가서 불기소이유통지서를 발급받았습니다.
그 내용을 보니 어이없게도 창원지방검찰청에서는 고소인이나 피고소인을 불러 조사 한번 하지 않고 각하처분을 하고 말았습니다.
창원지방검찰청의 <수사한 결과>의 내용은 이렇습니다.
o 창원지검 2015형 제6769호 고소인에 대한 범인도피사건은 수사검사의 구약식 청구에 대해 고소인이 정식재판을 청구하여 창원지방법원에서 심리를 거쳐 2015. 8. 19. 고소인에게 벌급 300만원이 선고되고 2015. 8. 27. 그 재판이 확정되었습니다.
o 본건은 사안의 경위 등에 비추어 수사의 필요성이 인정되지 아니하는 경우에 해당하므로 각하 처분함이 상당하다고 사료됩니다.
형법이나 형사소송법과 같은 법률지식이 없는 일반시민이 오죽했으면 현직 경찰관을 고소를 하였겠습니까?
사회질서와 정의를 바로 세우고자 하는 존재하는 검찰이라면 아무리 판결이 난 사건이라도 그 속에 거짓이나 오류는 없었는지에 대해 다시 한 번 살피고 조사를 해서 오류가 있었다면 이를 정정하여 사법권의 존엄과 사회정의를 바로 잡아야 한다고 봅니다.
유리독 속에 숨은 진실
우리나라 불가에서 유명한 용성선사와 운봉선사의 선문답이 있습니다.
‘법사인 용성선사께서 대중에게 묻기를 “삼세의 모든 부처님도 나를 보지 못하고 역대의 모든 조사들도 산승을 보지 못하거늘 시회대중은 어느 곳에서 산승을 보려는고?”하자,
대중 속에 있던 운봉선사께서 답하기를 “유리독 속에 몸을 감췄습니다.”하니 용성선사께서 아무 말 없이 즉시 법상에서 내려왔다‘하는 법문입니다.
이 선문답의 의미에는 진실은 그대로이므로 세치 혀끝에서 나오는 말에 집착하여 망상된 생각을 짓지 말라는 뜻이지요.
고소인이 고소한 사건의 진실 또한 유리독 속에 그대로 드러나 있건만 단지 보지 않으려하고 듣지 않으려하는 선입견의 망상이 진실에서 눈멀게 하고 있습니다. 눈 뜬 장님이 아니고서야 어째 유리독 속에 숨은 실체를 알아보지 못한다 하겠습니까?
이 사건의 경위를 당초 고소장에서 자세히 기술하였습니다만 요약하면 사건의 실체는 간단명료합니다.
신촌파출소에 근무하는 피고소인 임기수는 차적조회와 같은 구체적 증거수집 없이 안이하게 조사를 하여 고소인을 음주운전자로 오인하여 경찰서에 보고하였고,
경찰서에서는 고소인이 실제 운전자인 ㅇㅇㅇ에게 무면허운전 사실을 자수토록 하여 ㅇㅇㅇ이 자수를 하였음에도 자수로 인정치 않고 마치 자신들이 수사를 하여 진범을 잡은 냥 하였고,
이 과정에 임기수가 고소인을 운전자로 단정하여 보고한 보고서의 흠결을 은폐하기 위해 고소인에게 범인도피라는 죄를 뒤집어씌워 재물로 삼았고,
그 결과로 그들은 자수한 범인을 수사하여 잡은 범인으로, 자수를 권고한 자를 범인도피죄인으로 만들어 자신들의 공로로 만든 것입니다.
창원지방검찰청에서는 고소인의 고소장에 대해 고소인의 재판이 확정되었기에 수사의 필요성이 인정되지 않는다고 했는데, 그렇다면 고소인의 재판내용을
배제하고 순전히 피고소인들의 직무집행에 있어 위법행위 유무만을 살피도록 하겠습니다.
임기수의 위법행위
경찰관직무집행법 제3조 제5항에서는
경찰관은 제2항에 따라 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행 목적과 이유를 알리거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다.
동조 제7항에서는
제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 질문을 받거나 동행을 요구받은 사람은 형사소송에 관한 법률에 따르지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다.
라고 규정하고 있습니다.
임기수는 고소인을 파출소로 동행하는 과정에 경찰관직무집행법 제3조 제5항의 규정에 따라 가족이나 친지에게 그 스스로 연락한 바도 없었고 고소인에게 기회도 주지 않았을 뿐만 아니라,
제7항에 의거 고소인은 의사에 반한 답변을 강요당하지 않을 수 있는 권리가 있음에도 고소인에게 수차에 걸쳐 답변을 강요하였습니다.
경찰관의 수사나 조사보고서는 사법적 처벌을 전제로 작성하는 만큼 수십년 경력의 경찰관이면 재판정에서 피의자의 진술보다는 실체적 증거가 가장 중요하다는 사실을 너무나 잘 알고 있을 것입니다.
따라서, 설사 피의자가 스스로 음주운전을 했노라고 진술하드라도 이를 뒷받침하는 실체적 증거를 채집하는 노력을 해야 함에도 오직 고소인의 진술만을 강요했습니다.
고소인은 일관되게 음주운전을 부인하였을 뿐만 아니라, 검문현장에서 “내 차가 아닌데 차키가 어디 있겠냐? 호주머니 뒤져봐라. 내 차는 볼보 지프차이고 바로 아래 동네 우리 집에 있다. 우리 집에 가보면 알 것 아닌가?”라고 하였고, 신촌지구대에서도 고소인이 운전자임을 자백하라고 계속 강요하여 “두 차례 음주면허 취소 이후로는 차량을 갖고 나오니 않으며, 내 차는 볼보 지프차로 집에 주차되어 있다. 내가 하지 않은 짓을 했다고 하면 그 자체가 거짓진술 아니냐, 왜 자꾸만 거짓을 강요하느냐?”라는 말까지 수차 하였습니다.
즉, 다시 말하자면 임기수는 거짓진술까지 강요를 한 것입니다.
적발차량은 투싼 지프차이고 고소인의 차는 볼보 지프차라는 차이만으로도 실제 운전자를 의심해볼 여지가 충분히 있는 만큼 차적조회 한 번이면 사건의 실체가 바로 드러날 것이고, 나아가 고소인의 집과 운전자 ㅇㅇㅇ의 집은 승용차로 단속현장에서는 5분, 신촌지구대서는 10분 거리에 불과하여 마음만 먹으면 곧바로 진실이 밝혀졌을 것입니다.
사건의 정황이 이러함에도 임기수는 자신의 직관에만 기대어 고소인의 자백만을 강요할 뿐 물적 증거를 확보하려는 노력을 전혀 하지 않고 운전을 하지도 않은 무고한 시민을 음주운전자로 만들었습니다.
따라서, 임기수는 전술한 경찰관 직무집행법을 위반했을 뿐만 아니라, 증거채집을 소홀히 한 것은 직무요기요, 무고한 시민을 죄인으로 만든 것은 직권남용과 위계에 의한 무고죄에 해당하는 위법행위를 행하였다고 할 것입니다.
중부경찰서 정영달의 위법행위
정영달은 고소인을 상대로 당해 사건에 관한 진술서를 작성하는 과정에 고소인이 실제 운전자 ㅇㅇㅇ이 교통과장과 계장에게 이미 자수를 하였다고 진술을 하였으나, 정영달은 자수를 인정하지 않고 고소인을 범인도피죄로 ㅇㅇㅇ을 무면허운전자로 입건하였습니다.
형사소송법에서는 범죄인이 자수를 함으로서 수사를 용이하게 하여 공권력의 낭비를 방지하고 형벌권을 정확하게 하여 죄 없는 자에 대한 처벌을 방지하기 위하여 자수와 감형 조항을 두고 있습니다.
따라서, 이 같은 자수의 공익적 효용성을 증대시키기 위해 [대법원, 96도1167, 1997.3.20.] 판례 등에서 자수에 관한 해석을 광범위하게 받아들이고 있습니다.
음주단속이 있던 2014. 12. 14. 다음날 운전자 ㅇㅇㅇ은 음주운전으로 면허가 취소된 가운데 무면허운전을 하여 크게 벌을 받을 것을 염려하여 고소인에게 기왕 그렇게 된 마당에 고소인이 운전했다고 해 주기를 바랐지만,
고소인은 어차피 차적조회를 하고 자신의 차를 두고 남의 차를 운전한 경위 등을 수사하면 논리적으로 앞뒤가 맞지 않아 결국 들통 날 것이므로 자수를 하라고 권고를 하였고,
ㅇㅇㅇ은 그 다음날 창원중부경찰서 교통과장한테 가서 자신이 진범임을 자수하였고, 그리고 교통과장은 교통계장을 불러 최대한 선처를 하라는 지시를 하므로 ㅇㅇㅇ은 안심하고 집으로 돌아왔습니다.
이렇게 ㅇㅇㅇ이 자수를 한 것이 명백함에도 한 달여의 기간을 방치를 하다가 이듬해 1월 12일에 이러러 ㅇㅇㅇ의 자수는 담당자인 정영달 자신에게 하지 않았기 때문에 자수가 아니라는 궤변을 늘어놓으며 ㅇㅇㅇ을 무면허운전으로 고소인을 범인도피죄로 입건하였습니다.
정영달의 자수에 대한 법률적 해석이 옳다는 전제하에 ㅇㅇㅇ의 자수를 자수로 인정하지 않는다면 ㅇㅇㅇ은 무면허운전 외 도주죄, 공무집행방해죄의 처벌을 받는 것이 합법적인 사법권의 행사일 것입니다.
정리하자면 정영달은 고소인을 처벌함에 있어서는 자수를 인정하지 않고, ㅇㅇㅇ을 처벌함에 있어서는 자수를 인정하는 스스로 모순된 모습을 보여주고 있습니다.
따라서, 정영달은 경찰관으로 직무를 수행함에 있어 때로는 직무유기를 하고 때로는 직권남용을 하는 등으로 위계를 부려 죄 없는 무고한 시민을 처벌 받게 한 위법행위를 하였습니다.
교통과장, 교통계장의 위법행위
[대법원, 2005 도4202, 2008.2.14.]판례를 보면 “경찰관이 불법체류자의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방하면서 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니하였다면 직무유기죄가 성립한다”라고 판시하고 있습니다.
위 판례에서 보듯이 수사를 담당하는 경찰관이라면 범인이 경찰관서를 찾아가 자수를 할 경우 스스로 진술서를 받거나 혹은 담당자로 하여금 진술서를 받도록 하는 등 자수인의 자수의지를 수용하는 최소한의 조치를 취하여야 함에도 교통과장과 교통계장은 아무런 조치 없이 범인을 방치하는 위법행위를 하였습니다.
뿐만 아니라, 이들은 담당자 정영달이 작성한 진술서에 결재를 하는 위치에 있으면서 ㅇㅇㅇ이 자수를 한 사실을 이미 알고 있으므로 전술한 정영달의 위법한 수사보고서를 시정하도록 하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 방조하여 무고한 시민이 범죄인으로 처벌 받도록 공범행위를 하였습니다.
역설적으로 자수를 권고한 고소인이 진술을 거부하였다는 이유로 법인도피죄에 해당된다면 자수한 범인을 한 달여 동안 방치한 경찰관은 더 큰 범인도피의 범죄를 저질렀다 할 것입니다.
참고법률
경찰관 직무집행법
제1조(목적)① 이 법은 국민의 자유와 권리를 보호하고 사회공공의 질서를 유지하기 위한 경찰관(국가경찰공무원만 해당한다. 이하 같다)의 직무 수행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
② 이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무 수행에 필요한 최소한도에서 행사되어야 하며 남용되어서는 아니 된다.
제3조(불심검문)
⑤ 경찰관은 제2항에 따라 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행 목적과 이유를 알리거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다.
⑦ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 질문을 받거나 동행을 요구받은 사람은 형사소송에 관한 법률에 따르지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다.
형법
제122조(직무유기)공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다.
제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제137조(위계에 의한 공무집행방해)위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제156조(무고)타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
결 론
피고소인들은 경찰관으로서 그 직무를 수행함에 있어 경찰관직무집행법에서 규정한 국민의 자유와 권리를 보호하기보다는 때로는 직무를 유기하고 때로는 직권을 남용하는 등으로 죄 없는 무고한 시민을 범죄인으로 처벌하였습니다.
해당 사건이 가벼운 운전범죄이기에 다행이지 만일 간첩사건, 마약사건, 성범
죄 사건과 같이 중대범죄사건이었다면 그야말로 국기를 문란케 하는 위중한 일이 아닐 수 없습니다.
이와 같은 경찰관의 직무태도를 경계하지 않고 방치한다면 경찰관들은 더욱더 국민에게 오만해져 더 큰 위법행위를 할 것이며, 억울하게 당한 죄 없는 국민들은 사법당국에 대한 불신과 원망이 깊어질 것입니다.
따라서, 이들을 일벌백계하여 나라의 법이 추구하고자하는 도덕과 정의가 살아 강물처럼 흘러넘치는 공명정대한 대한민국을 만들어주시기 바랍니다.
첨부
1. 경찰관 직무유기에 관한 판례 <뇌물공여·직무유기·부정처사후수뢰·뇌물수수[대법원, 2005 도4202, 2008.2.14.]> 사본1부.
2. 자수에 관한 판례 <공직선거및선거부정방지법위반[대법원, 96도1167, 1997.3.20.]> 사본1부.
2016. 1. 17
위 고소인 홍 성 운 (인)
부산지방고등검찰청검사장 귀중
아래 판례들을 보면경찰과 검찰의 판단이 얼마나 허구인가를 적나라하게 보여줍니다.
뇌물공여·직무유기·부정처사후수뢰·뇌물수수
[대법원, 2005도4202, 2008.2.14]
【판시사항】
[1] 경찰관이 불법체류자의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방하면서 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니하였다면 직무유기죄가 성립한다고 한 사례
[2] 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 그 중 하나의 죄로만 공소를 제기할 수 있는지 여부(적극)
[3] 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건인 피고인이나 변호인이 ‘그 내용을 인정할 때’의 의미
[4] 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 자가 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위한 요건
【판결요지】
[1] 경찰관이 불법체류자의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방하면서 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니하였다면 직무유기죄가 성립한다고 한 사례.
[2] 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다.
[3] 구 형사소송법 (2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있는 바, 여기에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미하며, 위 규정은 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대하여도 적용된다. 또한, 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.
[4] 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다.
【참조조문】
[1] 형법 제122조
[2] 형법 제122조, 제227조, 형사소송법 제247조
[3] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항, 제313조 제1항
[4] 형법 제129조 제1항, 제133조, 형사소송법 제308조
【참조판례】
[2] 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결(2000상, 100)
[3] 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결(공2001하, 2405), 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결(공2004하, 1393), 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1807 판결
[4] 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결(공2002하, 1720), 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결
【전문】
【피 고 인】
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 2 및 검사
【변 호 인】
변호사 최병학외 1인
【원심판결】
서울고법 2005. 5. 27. 선고 2005노305 판결
【주 문】
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.
직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니하면 성립하는 것이다( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결 등 참조).
이 부분 원심판결 이유를 위 법리와 관련 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 판시와 같은 출입국관리법령의 규정, 불법체류자 단속업무에 관한 경찰 내부의 업무지시, 경찰공무원의 일반적인 직무상 의무, 위 피고인 자신이 경찰에서 진술하였던 내용 등을 인정한 다음, 수원중부경찰서 (이름 생략)파출소 부소장으로 근무하던 위 피고인이 112 순찰을 하고 있던 공소외 1 경장과 공소외 2 순경에게 “지동시장 내 동북호프에 불법체류자가 있으니 출동하라”는 무전지령을 하여 동인들로 하여금 그곳에 있던 불법체류자들인 공소외 3 등 5명을 (이름 생략)파출소로 연행해 오도록 한 다음, 위 공소외 3 등이 불법체류자임을 알면서도 이들의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 본서인 수원중부경찰서 외사계에조차도 보고하지 않았을 뿐만 아니라(달리 자진신고 하도록 유도한 것도 아니다), 더 나아가 근무일지에 단지 ‘지동 복개천 꼬치구이집 밀항한 여자 2명과 남자 2명이 있다는 신고 접한 후, 손님 3명, 여자 2명을 조사한 바 꼬치구이 종업원으로 혐의점 없어 귀가시킴’이라고 허위의 사실을 기재하고, 이들이 불법체류자라는 사실은 기재하지도 않은 채 자신이 혼자 소내 근무 중임을 이용하여 이들을 훈방하였으며, 훈방을 함에 있어서도 통상의 절차와 달리 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니한 행위는 직무유기죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 없다.
그리고 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있는 것이므로( 위 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결 참조), 검사가 위 피고인의 행위를 허위공문서작성·행사죄로 기소하지 않고 직무유기죄로만 공소를 제기한 이 사건에서 원심이 그 공소범위 내에서 위 피고인을 직무유기죄로 인정하여 처벌한 조치 역시 정당하다. 이 점을 다투는 상고논지도 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 피고인 1과 피고인 2 사이의 뇌물공여, 부정처사후수뢰의 점에 관하여
구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있는바, 여기에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미하며 ( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94도1735 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1807 판결 등 참조), 위 규정은 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대하여도 적용된다( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조).
또한, 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결, 위 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조).
원심이 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거들 중에서 피고인 1에 대한 경찰 제4, 5회 피의자신문조서 및 경찰 진술조서의 각 진술기재와 동인이 경찰에서 작성한 진술서의 기재는 피고인들이 제1심에서 그 기재 내용이 실제 사실과 부합하지 않는다는 취지로 진술하여 내용을 부인하였으므로 증거능력이 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다.
다만, 피고인 1이 변호사법 위반죄(원심의 유죄판결이 확정된 부분)로 먼저 분리기소되어 이 사건으로 병합되기 전 사건의 제1심 제1회 공판조서를 보면, 위 피고인은 그 사건의 공소사실을 자백하였고 이에 따라 제1심법원이 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 사실이 인정되나, 앞서 든 위 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 및 진술조서, 진술서에 기재된 변호사법 위반부분의 진술내용은 위 피고인이 법정에서 자백한 공소사실에 부합하지 않는 것이어서 그 조서 등의 내용을 인정한 것이 아닐 뿐만 아니라, 설령 그 내용을 인정한 것으로 본다고 하더라도 그 당시에는 아직 기소되지 않은 채 검찰에서 부인하는 취지로 조사를 받고 있던 이 사건 뇌물공여 부분에 관한 기재 내용까지 실제 사실에 부합한다고 인정한 것으로 볼 수는 없다. 이와 같은 취지에서 원심이, 기록에 편철된 증거목록 중 제1심 제1회 공판기일에 위 피고인이 위 증거들의 내용을 인정하였다고 기재되어 있는 부분은 착오로 기재된 것이거나 아니면 위 피고인이 그와 같이 진술하고 기재한 사실이 있었다고 한 것을 ‘내용인정’으로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해된다고 한 부분 역시 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나아가 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실에 관한 피고인들의 변소내용을 그대로 받아들이기 어렵다는 점 등의 간접사실을 포함하여 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰하더라도 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 제출되었다고 보기는 어렵다고 판단한 원심의 조치도 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 피고인 2가 공소외 4로부터 뇌물을 수수하였다는 점에 관하여
뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조).
이러한 법리를 전제로 하여 이 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인에게 뇌물을 공여하였다는 공소외 4의 진술은 그 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 공소외 4의 위 피고인에 대한 감정 등을 종합적으로 고려할 때 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 위 피고인과 피고인 1 사이의 금전거래 관계 및 피고인 1과 공소외 4 사이의 금전거래 관계가 각 존재하여 피고인 1이 공소외 4로부터 받은 자기앞수표를 피고인 2에게 교부하였을 가능성도 있다고 보이므로, 공소외 4가 뇌물로 교부하였다고 주장하는 자기앞수표에 피고인 2의 배서가 기재되어 있다는 사실 역시 유죄의 증거로 삼기에는 부족하며, 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 등의 위법이 있는 것으로 보이지 아니한다.
3. 결 론
그러므로 피고인 2의 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
공직선거및선거부정방지법위반
[대법원, 96도1167, 1997.3.20]
【판시사항】
[1] 자수의 요건과 효과를 정하는 것은 논리필연적으로 정해지는 것이 아니라 입법정책의 문제이고 입법재량에 속하는지 여부(적극)
[1]형법이나 국가보안법 등이 자수에 대하여 형을 감면하는 정도를 그 입법 취지에 따라 달리 정하고 자수의 요건인 자수시기에 관하여도 각각 달리 정하고 있는 점으로 미루어 보면, 어느 죄에 관한 자수의 요건과 효과가 어떠한가 하는 문제는 논리필연적으로 도출되는 문제가 아니라, 그 입법 취지가 자수의 두 가지 측면 즉 범죄를 스스로 뉘우치고 개전의 정을 표시하는 것으로 보아 비난가능성이 약하다는 점과 자수를 하면 수사를 하는 데 용이할 뿐 아니라 형벌권을 정확하게 행사할 수 있어 죄 없는 자에 대한 처벌을 방지할 수 있다는 점 중 어느 한쪽을 얼마만큼 중시하는지 또는 양자를 모두 동등하게 고려하는지에 따라 입법정책적으로 결정되는 것이다.
[2] 공직선거및선거부정방지법 제262조가 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항 등 금품이나 이익 등의 수수에 의한 선거부정관련 범죄에 대하여 자수한 경우에 필요적 형면제를 규정한 주된 입법 취지는, 이러한 범죄유형은 당사자 사이에 은밀히 이루어져 그 범행발견이 어렵다는 점을 고려하여 금품 등을 제공받은 사람으로 하여금 사실상 신고를 하도록 유도함으로써 금품 등의 제공자를 효과적으로 처벌하려는 데 있다.
[3]
[다수의견] 형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다. 한편 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호에서도 공직선거법 제262조에서와 같이 모두 '범행발각 전'이라는 제한 문언 없이 "자수"라는 단어를 사용하고 있는데 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호의 "자수"에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 "자수"라는 단어의 관용적 용례라고 할 것인바, 공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어 공직선거법 제262조의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다.
[반대의견] 공직선거및선거부정방지법 제262조의 자수를 선거법위반행위의 발견 전에 행하여진 것에 한정된다고 해석하지 아니하고 그 시기에 있어서 제한 없이 체포 전에만 하면 이에 해당하여 형이 필요적으로 면제된다고 해석하게 되면, 첫째 범행발견에 아무런 기여를 한 바가 없음에도 불구하고 같은 법 제262조의 특혜를 주는 것이 되어 같은 법 제262조가 자수에 대하여 형의 필요적 면제를 규정한 입법 취지에 반하고, 둘째 범죄와 형벌의 균형에 관한 국민 일반의 법감정에 맞지 않아 정의와 형평에도 현저히 반하며, 셋째 형법 제52조에 의하여 형이 임의적으로 감경되는 다른 범죄의 자수자, 특히 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 등 3개 죄의 금품 등의 제공범행을 한 후 자수한 자와는 달리 위 3개 범죄의 범행을 하고 범행발각 후에 자수한 자만 아무런 합리적 이유도 없이 필요적 형면제라는 차별적 특혜를 받게 되어 헌법 제11조 제1항의 평등위반이라는 위헌의 소지도 있게 된다. 그러므로 공직선거및선거부정방지법 제262조의 자수를 그 입법 취지와 목적에 비추어 위 규정과 형의 필요적 면제의 대상이 되지 아니하는 같은 법상의 다른 처벌규정 등을 전체적, 종합적으로 헌법에 합치되게 해석하려면 '범행발각 전에 수사기간에 자진출두하여 자백한 경우'만을 의미하는 것으로 해석하여야 되는 것이다. 그리고 유추해석이란 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 뜻하는 것인바, 공직선거및선거부정방지법 제262조의 자수를 위와 같이 '범행발각 전의 자수'로 축소해석하는 것은 같은 법 제262조의 자수가 형법 제90조 제1항 단서나 제101조 제1항 단서의 자수와 유사하다고 하여 공직선거및선거부정방지법상의 자수에 위 형법 각 조항을 적용 또는 준용하려는 것이 아니라, 공직선거및선거부정방지법 제262조의 "자수"라는 문언에 포함될 수 있는 여러 경우(즉 '범행발각 전의 자진출두', '범행발각 후의 자진출두' 등) 중에서 같은 법 제262조가 그 조항의 입법 취지와 목적, 다른 처벌규정과의 체계적 관련성에 의하여 내재적으로 한계지워져 있는 것을 풀이함으로써 '범행발각 전의 자진출두'로 제한한 것에 불과하여 이는 다수의견이 주장하는 것처럼 제한적 유추해석이 아니라 목적론적 축소해석에 불과하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되지 아니하는 것이다.
[1] 대법원 1965. 10. 5. 선고 65도597 판결(집13-2, 형31), 대법원 1968. 7. 30. 선고 68도754 판결(집16-2, 형50), 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1489 판결(공1985, 1459), 대법원 1994. 5. 10. 선고 94도659 판결(공1994상, 1749), 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결(공1994하, 2675)
[3] 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결(공1992, 3190), 대법원 1994. 12. 20.자 94모32 전원합의체 결정(공1995상, 538)
【전문】
【피고인】
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 조명원 외 1인
【원심판결】
서울고법 1996. 4. 25. 선고 96노464 판결
【주문】
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 1995. 3. 25. 당시 주소가 안양시 동구 비산 1동 이고 또 실제로 그 곳에 주민등록이 되어 있어 같은 해 6. 27. 실시되는 안양시의회의원 비산 1동 선거구의 선거인자격을 가진 이였던바, 위 선거구에서 시의원선거에 출마를 예정하고 있다가 실제로 출마한 공소외 1 을 당선되게 할 목적으로 같은 해 3. 25.경 위 주소지에서 피고인이 의장으로 있는 정당 1 비산 1동 협의회의 조직관리장 등을 동원하여 주기로 하고 그 활동비 명목으로 공소외 1의 선거사무장인 공소외 2으로부터 금 1,400,000원을 교부받고, 이어 같은 해 4. 5.경 금 1,400,000원을, 같은 해 6. 14.경 금 5,000,000원을 공소외 2으로부터 같은 명목으로 각 교부받은 것이다.
2. 원심판결의 이유의 요지
원심판결은, 제1심이 든 증거와 기록에 의하여 수사기관에서 1995. 6. 22.경 위 공소외 2 등에 대한 수사를 통하여 같은 해 7. 14.경 피고인의 위 범행을 인지하고 피고인을 지명수배하는 한편, 같은 달 24. 및 같은 해 8. 24. 두 번에 걸친 피고인에 대한 구속영장까지 발부받아 집행하려 하였으나 피고인의 도피로 영장을 집행하지 못하여 같은 해 9. 25.자로 기소중지 하였는데 같은 해 10. 23. 피고인이 검찰청에 자진 출두하여 위 범행을 자백한 사실을 인정한 다음, 이 사건에 있어서 피고인이 수사기간에 자진 출두하여 범행을 자백한 행위는 다음과 같은 이유로 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다)상의 자수에 해당하지 아니함에도 불구하고 제1심이 같은 법 제262조에 따라 형의 면제를 선고한 조치는 법리를 오해한 것이라고 하여, 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 형을 선고하였다.
가. 우리 형법 제52조, 국가보안법 제16조나 공직선거법 제262조 등이 자수에 관하여 임의적이든 필요적이든 형의 감경 또는 면제의 사유로 삼는 이유는, 자수가 피고인이 개전의 정을 나타내는 징표가 된다는 측면과 다른 한편으로 자수가 범죄행위 및 범인의 발견과 처벌에 결정적으로 유용하다는 측면에 있는 것인바, 공직선거법 제262조가 형법 제52조나 국가보안법 제16조와는 달리 형의 필요적 면제사유로 규정하고 그 적용대상도 공직선거법 제230조 제1항, 제231조 제1항 또는 제257조 제2항의 규정에 위반한 자 중 금품이나 이익 등을 주거나 주기로 한 자는 제외하고 단지 받거나 받기로 한 자에 대하여만 차별적으로 형면제의 혜택을 주도록 법률로 규정한 취지는 금품제공행위 발견에 기여한 수령자에게 형면제라는 일종의 포상까지 주어서라도 금품제공행위를 근절하려는 데 있는 것이므로, 그 자수의 한계는 선거법위반행위의 발견에 유용한지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다.
그런데 최소한 이 사건에 있어서와 같이 피고인 및 관련 범죄자의 범죄사실이 모두 발견되었고 피고인에 대한 조사를 제외하고는 관련자에 대한 수사가 완료되었으며 피고인에 대한 구속영장까지 발부된 이후라고 한다면 자수가 범죄의 발견에 유용하다고 할 수 없으므로 이러한 자진 출두행위는 공직선거법상의 자수에 해당하지 아니한다.
나. 공직선거법 제262조는 모든 공직선거법 위반자에 대하여 적용되는 것이 아니라 위에서 든 세 가지 규정을 위반한 자 중에서 금품 등을 받거나 받기로 한 자에 대하여만 적용되기 때문에 이러한 자만을 차별하여 대우하는 결과가 된다.
그런데 그러한 차별의 합리적 근거는, 선거와 관련한 금품 등 수수의 경우 이를 받은 자가 말하지 않으면 거의 발견되지 아니하므로 금품 등을 받은 자가 자진하여 수사관서에 그 사실을 신고하면 그에 대하여는 형을 면제하여 자진신고를 유도하고 이에 의하여 금품 등을 준 자를 수사, 처벌함으로써 금품 등의 수수라는 선거와 관련한 대표적 부정행위를 방지하고 민주정치의 발전에 기여할 수 있다는 데 있는 것이므로, 선거부정의 발견에 아무런 도움이 되지 아니하는 경우까지 자수에 따른 차별을 적용하는 것은 헌법과 관련하여 문제가 있다.
다. 공직선거법 제262조의 자수를 위와 같이 축소해석하지 아니하면 다른 경로에 의하여 범죄사실이 전부 발견되었고 피고인 자신은 수사기관의 지명수배를 받아 피고인에 대한 구속영장까지 발부되었음에도 상당기간 도피하였다가 뒤늦게 수사기관에 자진 출두한 경우에도 피고인의 형을 무조건 면제하여야 하는 명백히 부당한 결과가 빚어지는바, 이는 공직선거법이 그 위반행위 중 몇 가지 특수한 경우에 대한 제재규정에서 자수라고 하는 일반개념을 제한 없이 사용함으로써 야기된 법률의 흠결이라고 할 것이므로 법원이 선거법상 자수에 내재되어 있는 본질적 한계인 국가적 유용성의 한계에 따라 그 자수의 범위를 목적론적으로 축소해석할 수 있다.
3. 상고이유에 대한 판단
가. 제2점에 대하여
원심이 제1심 판시 증거에 의하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 제1점에 대하여
(1) 형법 제52조는 자수를 임의적 감면사유로 규정하고 있는데 1953. 9. 18. 우리 형법 제정 이전의 구형법(의용형법)에서는 자수는 "발각 전"이어야 한다는 시기적 제한을 두었으나, 현행 형법은 이런 제한을 삭제하였으므로 체포 전이라면 지명수배 후라도 자수에 해당한다( 당원 1965. 10. 5. 선고 65도597 판결, 1994. 5. 10. 선고 94도659 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결 참조)고 할 것이다.
그리고 국가보안법 제16조 제1호는 "이 법의 죄를 범한 후 자수한 때"에는 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있는바, 국가보안법상의 자수도 형법상의 자수와 동일한 것으로 해석되므로 범인의 발각 전후에 불구하고 체포되기 전에 자발적으로 수사기관에 범죄사실을 신고한 이상 자수로 보아야 할 것이다( 당원 1968. 7. 30. 선고 68도754 판결 참조).
한편 형법 제90조 제1항 단서, 제101조 제1항 단서, 제111조 제3항 단서, 제120조 제1항 단서, 제213조 단서는 내란 및 내란목적살인의 예비·음모, 외환의 예비·음모, 외국에 대한 사전(私戰)의 예비·음모, 폭발물사용의 예비·음모, 통화위조·변조, 외화위조·변조의 예비·음모에 관하여 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때"에 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있고, 또한 제153조, 제154조, 제157조는 위증, 모해위증, 허위감정·통역·번역 및 무고의 경우 "공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자수한 때"에는 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있다.
자수에 관하여 형벌법규에서 위와 같이 특별한 취급을 하는 이유는, 첫째 범죄를 스스로 뉘우치고 개전의 정을 표시하는 것으로 보아 비난가능성이 약하다는 점, 둘째 자수를 하면 수사를 하는 데 용이할 뿐만 아니라 국가기관이 형벌권을 정확하게 행사할 수 있고, 따라서 죄 없는 자에 대한 처벌을 방지할 수 있다는 점에 있다.
그런데 위에서 본 바와 같이 우리의 형법이나 국가보안법 등이 자수에 대하여 형을 감면하는 정도를 그 입법 취지에 따라 달리 정하고 자수의 요건인 자수시기에 관하여도 각각 달리 정하고 있는 점으로 미루어 보면, 어느 죄에 관한 자수의 요건과 효과가 어떠한가 하는 문제는 논리필연적으로 도출되는 문제가 아니라, 그 입법 취지가 자수의 위 두 가지 측면 중 어느 한쪽을 얼마만큼 중시하는지 또는 양자를 모두 동등하게 고려하는지에 따라 입법정책적으로 결정되는 것임을 알 수 있는 것이다.
즉 발각 전의 자수와 발각 후의 자수를 같이 취급할 것인지 달리 취급할 것인지도 역시 범죄에 따라 논리필연적으로 정하여지는 것이 아니라 입법정책적인 문제임을 알 수 있는 것이다.
그러므로 형법 제90조 제1항 단서 등의 경우와 같이 법률에 자수시기에 관하여 명시적 제한을 두지 아니하면 일응 체포 전에만 스스로 수사기관에 출두하여 범죄사실을 진술하면 자수에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그런데 공직선거법 제262조가 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항 등 금품이나 이익 등의 수수에 의한 선거부정관련 범죄에 대하여 자수한 경우에 필요적 형면제를 규정한 주된 입법 취지는, 이러한 범죄유형은 당사자 사이에 은밀히 이루어져 그 범행발견이 어렵다는 점을 고려하여 금품 등을 제공받은 사람으로 하여금 사실상 신고를 하도록 유도함으로써 금품 등의 제공자를 효과적으로 처벌하려는 데 있다 고 할 것이므로, 이러한 입법 취지를 충분히 살리려면 그 범죄의 발각 전에 스스로 자수한 경우에 한하여 형면제의 혜택을 주는 것이 바람직한 입법이라고 생각되지만, 앞에서 본 바와 같이 자수의 시기의 제한문제 역시 입법정책의 문제이지 논리필연적인 문제는 아니므로, 위 조항에 형법 제90조 제1항 단서와 같은 자수시기의 제한에 관한 문구를 삽입하지 아니한 취지는 국가보안법 제16조의 경우와 같이 자수가 범행의 발각을 용이하게 한다는 점 외에 스스로 범행을 뉘우쳐 개전의 정을 보이는 것이라는 점도 중요하게 고려한 입법이라고 해석하는 것이 타당하고, 이를 가리켜 단정적으로 법률의 흠결이라고까지 말할 수는 없다.
그러므로 원심이 공직선거법 제262조가 자수의 시기에 관한 제한을 하지 아니한 것을 가리켜 법률의 흠결이라고 단정한 것은 잘못이라고 할 것이다.
(2) 앞에서 본 바와 같이 공직선거법 제262조가 자수의 시기에 관하여 제한을 규정하지 아니한 것이 원심의 판단과 같이 비록 법률의 흠결은 아니라고 하더라도 바람직한 입법이 아님은 분명하다고 할 것인바, 그러면 법원이 법률해석을 통하여 이러한 제한을 도출할 수 있을 것인가?
형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다( 당원 1994. 12. 20.자 94모32 전원합의체 결정 참조).
그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데( 당원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 참조), 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다고 할 것이다.
형의 면제는 유죄로는 인정하되 형벌만을 과하지 아니하는 것으로서 처벌을 조각하는 사유라고 할 것인바, 형면제 사유에 관하여도 위의 경우와 같이 법규정의 문언보다 축소하는 제한적 유추적용을 하게 되면 처벌되는 범위가 확대되어 행위자에게 불리하게 되므로 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
그런데 공직선거법 제262조의 요건에 "자수"라는 단어 외에 '범행발각 전'이라는 제한은 전혀 포함되어 있지는 아니하고, 앞에서 본 바대로 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호에서도 공직선거법 제262조에서와 같이 모두 "자수"라는 단어를 사용하고 있는데 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호의 "자수"에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 "자수"라는 단어의 관용적 용례라고 할 것이다.
또한 앞에서 본 바와 같이 우리 형법 제90조 제1항 단서, 제111조 제3항 단서 등에서 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수"한 경우에 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있는데, 만일 "자수"라는 단어 속에 '그 범죄에 관하여 자수에 따른 혜택을 줄 수 있는 시간적 제한'이라는 개념이 포함되어 있다면 "자수"라는 단어의 해석에 의하여 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전"이라는 개념이 도출될 수 있을 것이므로 굳이 이를 명문으로 규정하지 아니하였을 것이라고 생각된다.
그러므로 이러한 점에 비추어 보면 우리 형법의 입법자는 "자수"라는 단어를 이러한 개념이 포함되는 의미로 사용하지 아니하였기 때문에 위와 같은 형식의 입법을 한 것으로 해석하는 것이 합리적이다.
그러므로 공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어선 것이라 할 것이므로, 이는 앞서 본 형법 제90조 제1항 단서, 제101조 제1항 단서 등으로부터의 유추를 통하여 공직선거법 제262조의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이라고 할 것이다 .
따라서 이는 원심의 설시와 같이 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다.
(3) 형법 제52조나 국가보안법 제16조 등이 자수가 범행발각 전후에 행하여졌는지를 구분하지 아니하고 임의적 또는 필요적으로 형을 감면하도록 한 것은 위에서 본 바와 같이 합리적 입법 취지에 기초한 것이므로 입법자의 재량행사로서 헌법상 아무런 문제가 없는 것과 마찬가지로, 공직선거법 제262조가 같은 법 제230조 제1항 등 3개 조항의 위반자 중 금품 등의 수령자에 대하여만 자수의 시기에 관계없이 필요적 형면제를 규정한 것 역시 앞에서 본 바와 같이 바람직한 입법인지는 별론으로 하고 그 나름대로의 이유와 근거가 있는 이상 입법재량을 일탈하여 헌법위반의 문제를 초래한다고까지 말할 수는 없다.
그러므로 원심과 같이 공직선거법 제262조를 제한적 유추적용하지 아니한다고 하여도 헌법위반의 문제는 생기지 아니한다.
(4) 결국 원심이 공직선거법 제262조의 자수를 범행발각 전에 한 것에 한정되는 것으로 해석하여 피고인의 이 사건 자진출두 및 범죄신고 행위가 위 조항 소정의 자수에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하고 공직선거법 제262조의 자수에 관한 법리를 오해 하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유가 있다.
(5) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 대법관 박만호를 제외한 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호의 상고이유 제1점에 대한 반대의견은 다음과 같다.
상고이유 제1점에 관하여 다수의견과는 달리 공직선거법 제262조의 자수는 범행발각 전의 자수로 한정하여 축소해석함으로써 피고인에 대하여 형을 선고한 원심판결은 정당하다고 인정되는바, 그 이유는 다음과 같다.
1. 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같이 자수에 관하여 우리 형사관계법은, 첫째로 형법 제52조와 같이 자수를 형의 임의적 감경 또는 면제사유로 규정하는 경우, 둘째로 국가보안법 제16조와 같이 자수를 형의 필요적 감경 또는 면제사유로 삼는 경우와 셋째로 공직선거법 제262조와 같이 자수를 형의 필요적 면제사유로 규정하고 있는 경우의 세 가지로 달리 취급하고 있는바, 공직선거법 제262조가 형법 제52조나 국가보안법 제16조와는 달리 형의 필요적 면제사유로 규정하고 그 적용대상도 공직선거법 제230조 제1항, 제231조 제1항 또는 제257조 제2항의 규정에 위반한 자 중 금품이나 이익 등을 주거나 주기로 한 자는 제외하고 단지 받거나 받기로 한 자에 대하여만 차별적으로 형면제의 혜택을 주도록 법률로 규정한 취지는, 선거부정을 위한 금품 등의 제공행위는 수수자 사이에 은밀히 이루어져 통상 그 범행의 발견이 수령자의 자수가 없는 한 지극히 어렵기 때문에 자수를 통하여 범행의 발견에 기여한 수령자에게 형면제라는 특혜를 주어서라도 스스로 범행을 밝히게 함으로써 선거부정을 위한 금품 등의 제공행위를 근절하려는 데 있는 것이므로, 그 자수는 선거법위반행위의 발견 전에 행하여진 것에 한정된다고 해석하지 않으면 안 된다.
만일 공직선거법 제262조의 자수를 이렇게 해석하지 아니하고 그 시기에 있어서 제한 없이 체포 전에만 하면 이에 해당하여 형이 필요적으로 면제된다고 해석하게 되면, 이 사건의 경우와 같이 이미 금품제공자 등 다른 관련자에 대한 수사를 통하여 금품을 수령한 피고인의 범행이 전부 밝혀지고 구속영장까지 발부되었으나 피의자의 도피로 인한 소재불명으로 기소중지가 된 상태에서 뒤늦게 수사기관에 자진 출두하여 범행을 자백하여도 형을 면제하지 않으면 아니되는 불합리한 결과가 초래되는바, 이러한 결과는 첫째 피고인이 범행발견에 아무런 기여를 한 바가 없음에도 불구하고 제262조의 특혜를 주는 것이 되어 앞에서 본 바와 같이 제262조가 자수에 대하여 형의 필요적 면제를 규정한 입법 취지에 반하고, 둘째 범죄와 형벌의 균형에 관한 국민 일반의 법감정에 맞지 않아 정의와 형평에도 현저히 반하는 것이며, 셋째 공직선거법 제262조가 제230조 제1항 등 3개 범죄의 위반행위자 중 금품 등의 수령자에 한하여만 자수의 경우 형을 필요적으로 면제하는 합리적 이유는 위와 같이 범행발각이 극히 어려운 위 범행에 대하여 자수가 범행발견에 결정적 기여를 한다는 데 있는 것인바, 범행발견에 전혀 기여한 바 없는 범행발각 후의 자진출두까지 자수에 포함시키게 되면, 형법 제52조에 의하여 형이 임의적으로 감경되는 다른 범죄의 자수자, 특히 공직선거법 제230조 제1항 등 3개 죄의 금품 등의 제공범행을 한 후 자수한 자와는 달리, 위 3개 범죄의 범행을 하고 범행발각 후에 자수한 자만 아무런 합리적 이유도 없이 필요적 형면제라는 차별적 특혜를 받게 되므로, 이는 헌법 제11조 제1항의 평등위반이라는 위헌의 소지도 있게 되는 것이다.
그러므로 공직선거법 제262조의 자수를 그 입법 취지와 목적에 비추어 위 규정과 형의 필요적 면제의 대상이 되지 아니하는 공직선거법상의 다른 처벌규정 등을 전체적, 종합적으로 헌법에 합치되게 해석하려면 '범행발각 전에 수사기간에 자진출두하여 자백한 경우'만을 의미하는 것으로 해석하여야 되는 것이다 .
2. 다수의견은 입법정책론으로서는 공직선거법 제262조의 자수를 범행발각 전의 자수로 제한하는 것이 바람직하다고 하면서도 현행법의 규정을 위와 같이 해석하는 것은 유추해석으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되어 불가능하다고 한다.
유추해석이란 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 뜻하는 것인바, 공직선거법 제262조의 자수를 '범행발각 전의 자수'로 축소해석하는 것은 공직선거법 제262조의 자수가 형법 제90조 제1항 단서나 제101조 제1항 단서의 자수와 유사하다고 하여 공직선거법상의 자수에 위 형법 각 조항을 적용 또는 준용하려는 것이 아니라, 공직선거법 제262조의 "자수"라는 문언에 포함될 수 있는 여러 경우(즉 '범행발각 전의 자진출두', '범행발각 후의 자진출두' 등) 중에서 앞에서 본 바와 같이 공직선거법 제262조가 그 조항의 입법 취지와 목적, 다른 처벌규정과의 체계적 관련성에 의하여 내재적으로 한계지워져 있는 것을 풀이함으로써 '범행발각 전의 자진출두'로 제한한 것에 불과하여 이는 다수의견이 주장하는 것처럼 제한적 유추해석이 아니라 목적론적 축소해석에 불과하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되지 아니하는 것이다 .
3. 그런데 이 사건 피고인은 공직선거법 제130조 제1항의 금품수령범행 후 도피하였다가 다른 관련자들에 대한 수사를 통하여 그 범행이 밝혀져 수사기관에 의하여 지명수배되고 구속영장까지 발부되었으나 피고인의 소재불명으로 기소중지된 후에 뒤늦게 검찰청에 자진출두한 것이므로 공직선거법 제262조의 자수를 한 것에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
그러므로 이와 같이 보아 피고인에 대하여 형을 선고한 원심판결은 정당하고 피고인의 상고는 이유가 없으므로 이를 기각함이 마땅하다 할 것이다.
가. 기본적 사실관계가 동일하여 협박죄에서 범인 도피죄로의 공소장 변경을 허가한 것이 적법하다고 본 예나. 수사기관에서의 참고인의 허위진술과 범인도피죄
【판결요지】
가. 공소사실의 동일성은 기본적 사실관계가 동일하면 된다 할 것이므로 참고인에 대하여 허위진술을 하여 달라고 요구하면서 이에 불응하면 어떠한 위해를 가할듯한 태세를 보여 외포케 하여 참고인을 협박하였다는 공소사실과 위와 같이 협박하여 겁을 먹은 참고인으로 하여금 허위로 진술케 함으로써 2시경 수사기관에 검거되어 신병이 확보된 채 조사를 받고 있던 자를 증거불충분으로 풀려나게 하여 도피케 하였다는 공소사실은 허위진술을 하도록 참고인을 강요, 협박하였다는 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 있다고 할 것이다.나. 참고인이 범인 아닌 다른 자를 진범이라고 내세우는 경우 등과 같이 적극적으로 허위의 사실을 진술하여 수사관을 기만, 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 체포에 지장을 초래케 하는 경우와 달리 참고인이 수사기관에서 진술을 함에 있어 단순히 범인으로 체포된 사람과 동인이 목격한 범인이 동일함에도 불구하고 동일한 사람이 아니라고 허위진술을 한 정도의 것만으로는 참고인의 그 허위진술로 말미암아 증거가 불충분하게 되어 범인을 석방하게 되는 결과가 되었다 하더라도 바로 범인도피죄를 구성한다고는 할 수 없다.
【참조조문】
가. 형사소송법 제298조 나. 형법 제145조 제1항
【참조판례】
가. 대법원 1967.3.7 선고 66도1749 판결
【전문】
【피 고 인】
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
동일종합법무법인, 담당변호사 문영극 외 2인
【원심판결】
대전지방법원 1985.3.27 선고 84노679 판결
【주 문】
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여,
공소사실의 동일성은 기본적 사실관계가 동일하면 된다 할 것이므로( 당원 1967.3.7. 선고 66도1749 판결 참조) 피고인이 공소외 1의 원심판시와 같은 절도범행을 신고하고 경찰에서 참고인 진술을 한 공소외 2에 대하여 차회 조사시에는 위 진술내용을 번복하여 공소외 1이 동인이 목격한 범인이 아니라고 허위진술을 하여 달라고 요구하면서 이에 불응하면 어떠한 위해를 가할듯한 태세를 보여 외포케 하여 동인을 협박하였다는 공소사실과 피고인이 위와 같은 내용으로 진술할 것을 강요하여 이에 겁을 먹은 공소외 2로 하여금 제2회 참고인진술을 함에 있어서 전회에 공소외 1이 절도범인이라고 진술한 것은 잘못된 진술이고, 공소외 1은 동인이 목격한 범인이 아니라고 허위로 진술케 함으로써 그 시경 경찰에 검거되어 신병이 확보된 채 조사를 받고있던 공소외 1을 증거불충분으로 풀려나 게 하여 성환, 평택 이하 미상등지로 약 65일간 도피케 하였다는 공소사실은 피고인이 허위진술을하도록 공소외 2를 강요, 협박하였다는 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 있다고 할 것이니 이와 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 위와 같은 협박죄의 공소사실을 범인도피죄의 공소사실로 공소장변경허가를 한 제1심의 조치를 유지한 것은 정당하고, 거기에 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여,
원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반증거를 수집 조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이므로 참고인이 범인 아닌다른 자를 진범이라고 내세우는 경우 등과 같이 적극적으로 허위의 실을 진술하여 수사관을 기만, 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 체포에 지장을 초래케 하는 경우와는 달리 참고인이 수사기관에서 진술을 함에 있어 단순히 범인으로 체포된 사람과 동인이 목격한 범인이 동일함에도 불구하고 동일한 사람이 아니라고 허위진술을 한 정도의 것만으로는 참고인의 그 허위진술로 말미암아 증거가 불충분하게 되어 범인을 석방하게 되는 결과가 되었다 하더라도 바로 범인도피죄를 구성한다고 할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.
위와 같이 보지 않는다면 참고인은 항상 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되고, 추호라도 범인에게 유리한 허위진술을 하면 모두 처벌받게 되는 결과가 되어 법률에 의한 선서를 한 증인이 허위의 진술을 한 경우에 한하여 위증죄가 성립된다는 형법의 규정취지와 어긋나기 때문이다( 당원 1971.3.9. 선고 71도186 판결; 1977.2.22. 선고 76도3685 판결등 참조, 위 판결들은 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 것이나 이 사건에서도 참고가 된다).
따라서 피고인이 공소외 2로 하여금 경찰에서 참고인 진술을 함에 있어 절도혐의로 체포되어 있던 공소외 1이 동인이 목격한 절도범인이 아니라고 허위진술하게 하였다 하더라도 그것만으로는 범인도피죄가 성립될 수 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인의 위 소위를 범인도피죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 범인도피죄의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하지 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
